Résiliation d'un accord de licence /Allégation d'abus de position dominante fondée sur l'article 86 du Traité de Rome / Compétence du tribunal arbitral pour se prononcer sur la demande reconventionnelle fondée sur l'article 86 /Arbitrabilité, oui /Application ou prise en considération, par un tribunal arbitral siégeant en Suisse, du droit européen, lorsque le droit suisse est applicable au contrat, oui /Articles 177 et 19 de la loi suisse sur le droit international privé / Application directe de l'article 86, oui / Pouvoir du tribunal arbitral de se prononcer sur les conséquences d'un éventuel abus de position dominante, oui /Limites de la compétence du tribunal arbitral

Cet arbitrage concernait une société française (donneur de licence et demanderesse en arbitrage) qui avait signé un accord de sous-licence avec une société finlandaise (défenderesse) donnant droit à cette dernière d'utiliser la technologie de la demanderesse dans les pays scandinaves.

En 1991, le donneur de licence mit fin au contrat de sous-licence tout en réclamant un dédommagement et la restitution de divers documents. Dans sa réponse préliminaire, le licencié contesta la compétence du tribunal arbitral. Il fit aussi une demande reconventionnelle fondée sur la violation par le donneur de licence de l'article 86 du Traité de Rome, alléguant que ce dernier avait créé un schème anticoncurrentiel en vue de renforcer ou d'étendre sa position dominante. Le donneur de licence contestait cette dernière argumentation fondée sur l'article 86 du Traité de Rome en raison de sa non-arbitrabilité et parce ce qu'elle était hors du champ d'application de la convention d'arbitrage.

Cet arbitrage s'est déroulé en Suisse et le droit suisse était applicable au fond.

Compétence du tribunal arbitral quant à la demande reconventionnelle du licencié relative à la prétendue violation de l'article 86 du Traité de Rome.

Pour le cas où le tribunal arbitral se déclarerait, comme il le fait, compétent pour la demande principale, le licencié a présenté plusieurs demandes reconventionnelles dont l'une est fondée sur l'article 86 du Traité de Rome. L'argument tiré de l'article 86 a pour base l'affirmation que le donneur de licence aurait tenté de fermer au licencié le marché des moteurs et pièces de rechange au moyen de la technologie dite de […] Le licencié soutient que ce comportement constitue à la fois une restriction abusive de la concurrence sur le marché des pièces de rechange et un abus de la position dominante que le donneur de licence et sa société-mère occupent sur le marché des moteurs diesel à petite et moyenne vitesse. La demanderesse, donneur de licence, conteste que le tribunal arbitral soit compétent pour examiner cette demande reconventionnelle fondée sur l'article 86. Selon elle, cette demande reconventionnelle sort du cadre du compromis arbitral dans la mesure où elle vise sa société-mère et le marché des moteurs diesel à petite vitesse : en outre elle ne serait pas arbitrable.

Pour un arbitrage international se déroulant en Suisse, l'article 177(1) LDIP énonce que « toute cause de nature patrimoniale » / « jeder vermögensrechtliche Anspruch » peut faire l'objet d'un arbitrage. C'est une règle de fond du droit international privé (ATF/BTE 118 (1992) II 355 ; 118 (1992) II 196). La Cour suprême fédérale suisse a récemment jugé que le critère de l'article 177 (1) LDIP est que l'une au moins des parties recherche en définitive un avantage financier (ATF/BGE 118 (1992) II 356 : « toutes prétentions ayant pour les parties une valeur pécuniaire, à l'actif ou au passif, autrement dit tous droits présentant pour l'une au moins des parties un intérêt pouvant être évalué en termes monétaires » (Extrait de la sentence). Selon Bucher, ce peut être le cas même lorsque la demande elle-même n'a pas une valeur monétaire mais est liée de près à un droit légal ayant une valeur monétaire (Bucher, International Arbitration in Switzerland, Bâle 1988, p. 42, note 67). Dans la mesure où il est question des conséquences pour les relations contractuelles d'un abus de position dominante sur le marché, l'argument du licencié implique des questions pécuniaires.

La Cour suprême fédérale suisse a jugé que les problèmes de concurrence qui se posent du fait du droit de la concurrence de la CEE entrent dans le champ des termes « toute cause de nature patrimoniale » utilisés dans l'article 177 (1) LDIP. Par l'arrêt ATF/BGE 118 (1992) II 193, la Cour suprême a annulé une sentence arbitrale partielle relative à la compétence parce que le tribunal arbitral avait refusé de se prononcer sur l'argument selon lequel l'accord entre les parties était nul et non avenu aux termes de l'article 85 du traité de Rome. Il est vrai que cette décision a été prise à l'occasion d'un contrat régi par la loi belge dont le droit de la CEE fait partie intégrante. Le droit de la CEE pourrait cependant être également applicable ou pris en compte quand la loi suisse est la loi de fond du contrat. Il est généralement admis que selon l'art. 187(1) LDIP les arbitres doivent, ou au moins peuvent, observer l'ordre public international d'autres Etats ou des Communautés européennes, quelle que soit la loi de fond applicable (cf. Bucher, International Arbitration in Switzerland, Bâle 1988 p. 104, note 208/209, p. 142 note 286 ; Walter/Bosch/ Brönnimann, Internationale Schiedsgerichtsbarkeit in der Schweiz, Bern, 1991, p. 185/186 ; Rüede/Hafenfeldt, Schweizerisches Schiedsgerichtsrecht, 2e éd. Zurich 1993, p. 278 ; Lalive/Poudret/ Reymond, Le droit de l'arbitrage interne et international en Suisse, Lausanne, 1989, p. 396 note 13 sous l'art. 187).

Alternativement, le pouvoir du tribunal d'appliquer ou de prendre en compte des dispositions extérieures à la lex causae peut aussi être déduit de l'art. 19 LDIP. Les considérations de la Cour suprême relatives à l'arbitrabilité en matière de droit de la concurrence sont donc également valables quand la loi suisse est le droit applicable au fond du contrat litigieux. Cette interprétation de la jurisprudence de la Cour suprême s'accorde aussi avec l'article 18 de la loi fédérale suisse révisée sur les cartels (en date du 20 décembre 1985) qui dispose expressément que les litiges relatifs à l'existence, à la validité et à l'extinction d'engagements cartellaires internationaux sont arbitrables sans limitation. Ainsi la pratique suisse concernant l'arbitrabilité des problèmes de concurrence selon l'article 85 du traité de Rome est la même que dans la plupart des pays d'Europe continentale (cf. Kaplan, L'arbitrabilité des litiges commerciaux en matière de droit de la concurrence, 1988, « Droit et pratique du commerce international », p. 403, et autorités qui y sont citées).

La demanderesse soutient que l'article 85 diffère sensiblement de l'article 86, si bien que la pratique des tribunaux suisses concernant l'arbitrabilité de demandes fondées sur l'article 85 ne pourrait pas être étendue à des demandes au titre de l'article 86 du traité de Rome.

L'article 86 interdit l'abus de position dominante à l'intérieur du Marché commun ou d'une grande partie de celui-ci - par une ou plusieurs entreprises - pour autant que le commerce entre Etats membres peut en être affecté. Contrairement à l'article 85, l'article 86 vise non seulement des accords de nature abusive mais, de façon générale, toute forme de comportement abusif en position dominante.

Dans l'arrêt 127/73 Radio et Télévision Belge et al. c. SV Sabam et al. (CJE 1974 p. 51, p. 62 note 16) la Cour de Justice européenne a jugé que l'article 86, comme l'article 85(1) a un effet direct sur les relations entre les parties. Ceci est conforme à l'article 1 du Règlement 17 (JO 1962 N° 58, p. 1655 notifiée) qui dispose expressément que les interdictions des articles 85 et 86 sont toutes deux effectives sans qu'il soit nécessaire qu'auparavant la Commission des C.E. constate qu'un accord donné restreigne le commerce au sens de l'article 85 ou constitue un abus de position dominante selon l'article 86. Selon Kapteyn et Verloren van Themaat (Introduction to the law of the European Communities, 2e éd. 1989, p. 555, et les autorités qui y sont citées) cela veut dire en particulier qu'un recours civil aux fins d'obtenir un dédommagement ou une requête aux fins d'obtenir une ordonnance judiciaire pour mettre un terme à une pratique illicite peuvent se fonder sur l'article 86.

L'article 86 ne contient aucune disposition expresse traitant des conséquences légales d'un accord ou d'un comportement jugé abusif. Dans l'arrêt 66/86, Ahmed Saeed Flugreisen (CJE 1989 p. 803, p. 851 note 45), la Cour de Justice européenne a déclaré : « S'il est constaté qu'une entreprise a fait abus de sa position dominante sur le marché, et que le commerce entre Etats membres est susceptible d'en être affecté, l'interdiction prévue par l'article 86 frappe le comportement de l'entreprise en cause. Dans le cas où la Commission n'est pas intervenue, sur la base des pouvoirs qu'elle détient en vertu du traité et ses règles d'application, pour mettre fin à l'infraction ou la sanctionner, il appartient aux autorités administratives ou juridictionnelles compétentes de tirer les conséquences de l'applicabilité de l'interdiction, et de constater, éventuellement, la nullité de l'accord en question, en se fondant, à défaut de règles communautaires en la matière, sur leur législation nationale. » Il en résulte que les tribunaux peuvent être saisis des conséquences civiles d'une violation de l'article 86 et qu'ils doivent appliquer aux conséquences juridiques de cette infraction le droit applicable au fond de l'affaire en cause (cf. Schröter, Kommentar zum EWG Vertrag (Groeben/Thiessing/Ehlermann, ed.) Vol. 2, 4e éd. 1991, p. 1814, note 47/48). Il n'y a pas de raison qu'un tribunal arbitral n'ait pas le même pouvoir que les tribunaux ordinaires de se prononcer sur les effets d'un prétendu abus de position dominante. Dans le domaine du droit de la concurrence, le tribunal se trouve donc devant une demande fondée sur l'article 86 dans la même position que devant une demande mettant en jeu l'article 85 du Traité de Rome.

Il existe certainement des limites à la compétence du tribunal arbitral, que celui-ci doit observer en examinant la demande reconventionnelle du licencié, fondée sur l'article 86.

En premier lieu, le tribunal est lié par la clause compromissoire figurant dans l'accord de sous-licence. Aussi doit-il limiter ses conclusions relatives au prétendu abus de position dominante dans le marché commun aux questions « découlant de l'accord de sous-licence ou s'y rapportant ».

En deuxième lieu, il n'est pas permis au tribunal d'étendre ses pouvoirs à des tiers et/ou à des matières sans lien avec l'accord de sous-licence. C'est seulement dans ce cadre que les prétendus liens entre le donneur de licence et […] et les prétendus liens entre les marchés de moteurs diesel à petite vitesse et de moteurs à moyenne vitesse peuvent être pertinents quant au fond s'agissant du problème de l'abus de position dominante.

En troisième lieu, la compétence du tribunal est limitée aux conséquences d'un abus en droit civil (comme, par exemple, la validité d'une action, l'extinction d'un accord ou la rupture d'un contrat entraînant des dommages) (cf. Soufflet/Chaput, « Pratiques restrictives de concurrence », in Traité de Droit Européen, Vol. 3, Collection des JurisClasseurs, Fasc. 1430, p. 17, note 138/142). Ce faisant le tribunal est également conscient du fait qu'il n'a aucun pouvoir d'investigation ex officio. C'est pourquoi la partie qui fonde sa prétention sur l'article 86 sera obligée de fournir une preuve pertinente de la prétendue position dominante de l'autre partie et de l'abus de cette position en rapport avec l'accord de sous-licence.

En conclusion, le tribunal arbitral décide que dans les limites définies ci-dessus il a compétence pour juger la demande du licencié fondée sur l'article 86 du traité de Rome.'